La función de aplicador del Derecho consiste en señalar a la sociedad la norma que debe ser utilizada para dar respuesta a una situación concreta

La observancia de la ley corresponde a los poderes públicos y a los ciudadanos. La aplicación, de una manera específica sin que dicha especificidad conduzca a la exclusión del resto, a los Jueces y a los Magistrados.

El primero y principal problema a la hora de aplicar las normas jurídicas es el de la identificación de aquellas que resultan adecuadas para cada supuesto de hecho. Este planteamiento se escinde en:

-          El referente a la averiguación del sentido y del alcance de la norma. Es decir, la integración.

-          El de la aplicación del mandato contenido en la norma a las circunstancias concretas de cada caso. O interpretación.

2.         El silogismo de subsunción.

El silogismo, en general es un razonamiento que consta de 2 premisas y una conclusión. En el caso del silogismo de subsunción: La premisa mayor sería la norma ej: Todo el que mata a otro comete homicidio. La premisa menor sería el hecho concreto: Juan a matado a Pedro. La conclusión sería la subsunción Juan ha cometido un homicidio. Se trata, por lo tanto de un razonamiento de naturaleza deductiva puesto que la conclusión se sigue necesariamente de las premisas (siempre que éstas sean ciertas). Se diferencia de los razonamientos inductivos en que en éstos la conclusión sólo se sigue probablemente de las premisas, pero no necesariamente. (ej el razonamiento inductivo se emplea en la determinación de los hechos probados en la sentencia). En conclusión,la calificación, como actividad dirigida a determinar la norma aplicable a un hecho es un razonamiento deductivo.  

3.         Las lagunas del Derecho y su integración.

El número siete del primer artículo del Código Civil impone a los jueces el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos que conozcan, atendiéndose al sistema de fuentes establecido. Siendo evidente que la casuística de la norma incluye cada vez con mayor amplitud consecuencias para la mayoría de supuestos de hecho trascendentes al Derecho no es menos cierto que en cualquier momento histórico se dan supuestos extraños y novedosos. Tales supuestos no estarán recogidos en el Derecho positivo por lo que estaremos en presencia de las lagunas de la ley pero no así de las lagunas del derecho propiamente dichas pues dicha inexistencia podrá solventarse acudiendo a los principios generales del Derecho. En tal sentido el preámbulo del texto articulado del Código Civil de 1974 dice que “la formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del derecho. No ocurre otra tanto con las llamadas lagunas de la ley, que pueden darse, siendo el modo idóneo y más inmediato de salvarlas la investigación analógica…”

4.         La analogía y la equidad

Tanto la analogía como la equidad son formas de aplicación de las normas jurídicas según se sigue de los artículos tercero y cuarto del Código Civil.

La equidad es una alteración de la regla según la cual quienes aplican el Derecho deben ajustarse a las normas según vienen dadas en el sistema de fuentes. Así la solución del conflicto vendrá de la mano de los criterios de justicia que al entender del juzgador produzcan la mejor solución. Cuando se falla sobre esta intuición de lo justo se dice que se está fallando en equidad. Esta posibilidad es lógicamente excepcional y dispone el número 2 del tercer artículo del Código Civil que sólo podrá darse cuando la ley expresamente lo permita.

La analogía consiste en aplicar a un hecho cuyas consecuencias jurídicas no se obtienen directamente de lo previsto en el ordenamiento las soluciones que dicho ordenamiento si que da para otro supuesto similar. Así dice el art. 4.1 del C.C. que “procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”. Se diferencia entre analogía legis que es aquella en donde se colma la laguna jurídica extendiendo lo que se dice en la norma al supuesto que aún no está regulado (las carreras de caballos del XIX se pasan a las de coches del XX) y la analogía iuris cuando se hace necesario acudir a los principios generales del derecho pues se estima insuficiente la solución que proporciona la norma que regula directamente el supuesto con el que el hecho tiende a compararse.

La analogía no es de aplicación ni en las leyes penales, ni en las excepcionales ni en las de ámbito temporal. En lo relativo a las leyes penales su fundamento ampliamente estudiado en más de una ocasión se justifica por la observancia de los principios de tipicidad y de legalidad. No hay complicación en las temporales para comprender que más allá del tiempo de vigencia de la norma están llamados a desparecer sus efectos. La exclusión de la analogía para las normas excepcionales se justifica por el hecho de que tales normas son contrarias a los criterios generales mantenidos por el ordenamiento para la normalidad de supuestos.  

Además de lo dicho en 4.1 C.C. la analogía está vedada en materias prohibitivas, limitativas de la capacidad de la persona así como restrictivas de derechos subjetivos individuales.