12. LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O DE SERVICIO PÚBLICO.

La actividad administrativa de prestación es aquella por la que la Administración, sin limitar ni incentivar la actividad privada, satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los administrados. Estos servicios pueden ser muy variados (sanidad, transporte, etc.).

De origen relativamente reciente, en el siglo XX, la actividad de prestación del Estado no deja de crecer, extendiéndose a la producción industrial de bienes y servicios, al margen incluso de toda caracterización de dicha actividad como de servicio público y con sujeción al Derecho privado; por otra parte, la crisis de la fórmula concesional llevar al aumento de los servicios prestados en régimen de gestión directa.

La actividad de prestación se denomina también actividad de servicio público, término, sin embargo, equívoco, porque con el término servicio público no se designa exclusivamente una forma de la actividad administrativa, sino también el conjunto de ella y de los órganos de la Administración, con independencia de que la actividad que desarrollen sea de prestación, de limitación o de fomento. Así, la calificación que algunas leyes hacen de una actividad como de servicio público no se concreta siempre en actividades de prestación, sino que constituye un título que ampara también actividades de limitación, e incluso de fomento de la acción de los particulares, que se admite en concurrencia con la actividad de prestación pública. Así ocurre, en general, con los servicios públicos sociales (sanidad y enseñanza) en los que los establecimientos públicos conviven con los privados, sujetos a una estrecha reglamentación limitadora y que además disfrutan del apoyo económico de el Estado. Todas las técnicas de intervención se dan, pues, la mano desde la previa calificación de determinadas actividades como de servicio público.

Esta generalidad del término servicio público justifica su sustitución por el de actividad de prestación o la utilización indistinta de uno y otro.

Aunque la actividad de prestación o de servicio en sentido estricto no está definida en la Legislación Administrativa, aunque si se presupone su existencia y se enumeren algunos elementos al efecto de delimitar el ámbito de aplicación del contrato de gestión de servicios públicos. Del Reglamento de Contratos del Estado se deduce que el régimen de servicio público ha de estar previamente establecido y definido como tal antes de su concesión a los particulares y con las siguientes características:

- que no implique el ejercicio de poderes soberanos;

- publicación de la actividad determinando el alcance de las prestaciones en favor de los administrados;

- que el servicio o actividad tenga un contenido económico que lo haga susceptible de explotación por empresarios particulares.

13. LAS FRONTERAS ENTRE LA ACTIVIDAD DE PRESTACIÓN O SERVICIO PÚBLICO Y LA ACTIVIDAD PRIVADA.

La diferenciación material entre actividades calificadas como funciones soberanas y las que pueden ser objeto de los servicios públicos, está, actualmente, en crisis, ya que se está produciendo una tendencia privatizadora de actividades consideradas hasta ahora como funciones propias y exclusivas de la soberanía, las cuales consiente el Estado que se desempeñen por particulares ante la impotencia general del sector público para una gestión eficaz de las más tradicionales funciones soberanas  (el orden público a través de empresas de seguridad p.e.).

Es difícil establecer criterios para diferenciar que actividades son públicas por naturaleza y cuáles han de ser naturalmente confiadas a la iniciativa particular. El régimen liberal reservaba a la iniciativa privada toda actividad de prestación susceptible de dar lugar al pago de un precio, y que además sea rentable, dejando en el sector público las actividades no susceptibles de generar un precio o que son poco o nada rentables. Asimismo, el liberalismo conduce al pase de unas actividades de un sector a otro en función de la coyuntura económica.

Con el socialismo, todas las actividades de prestación que comportan poder, principalmente las financieras y los medios de producción, tienden a depender del sector público, quedando la restantes actividades en manos del sector privado. El socialismo tampoco es estático y se provocan constantes regresos a la gestión privada.

En definitiva, puede decirse que no hay actividades públicas o privadas por naturaleza y que la determinación de aquellas prestaciones que han satisfacerse desde la Administración depende en cada caso y circunstancia de lo que decida el poder político, lo que habrá de hacerse desde parámetros constitucionales.

Si no hay, pues, unos servicios públicos en razón a su naturaleza, hay que determinar cómo se delimitarán formalmente los que la Administración ha de prestar y los límites y los títulos de la actuación privada.

La CE pretende ser neutral, reconociendo la libertad de empresa en el marco de la economía privada (liberalismo) y presbribiendo que toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general (socialismo e intervencionismo público). La CE reconoce además la inciativa pública en la actividad económica.

En aplicación de la facultad pública de iniciativa económica, la Ley de Bases de Régimen Local, reitera que el Estado y las CC.AA. en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer mediante ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios, reservando a las Entidades locales determinados servicios esenciales (suministros, mercados, etc.).

Cada Entidad Local ejercerá la iniciativa pública para la efectiva ejecución de actividades económicas (según el 128.2 de la CE), si bien cuando el ejercicio de la actividad se haga en régimen de monopolio se requerirá la aprobación del Pleno y del órgano de gobierno de la CC. AA.

14. LAS FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

La actividad de prestación o de servicio público puede ser cumplida por la Administración en régimen de Derecho público, o por medio de organizaciones privadas propias. En el primer caso, los servicios pueden prestarse tanto por gestión directa de la Administración, como indirectamente a través de particulares, produciéndose una privatización en el modo de gestión, pero en el bien entendido que este último supuesto no comporta la remisión a un régimen de Derecho privado, sino justamente de Derecho público, como es el contrato de gestión de servicio y su forma más tradicional y habitual: la concesión administrativa.

Todos estos medios de gestión están sistemáticamente regulados en la Ley de Bases de Régimen Local, la cual, partiendo de un concepto amplio de servicios públicos que engloba funciones y actividad de prestación propiamente dicha ("son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades locales"), precribe que los servicios públicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta, salvo los que impliquen ejercicio de autoridad, respecto de los que sólo cabe su prestación en régimen de gestión directa.

La gestión directa admite formas de Derecho público y de Derecho privado. Entre las primeras están:

1. La gestión por la propia Entidad local: en este caso el servicio está a cargo del personal directamente dependiente en su actuación de los acuerdos y actos de los órganos de la Corporación local.

2. La gestión por Organismo autónomo local comporta la creación de una organización especializada regida por un Consejo de Administración que será presidido por un miembro de la corporación.

Como forma privada de gestión directa se prevé, por último, la gestión a través de una "sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad local", adoptándose en todo caso una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada.

En relación con la Administración del Estado, aunque falta una regulación similar, resultan aplicables las mismas formas de gestión, si bien, cada Organismo autónomo encuentra su estatus definido en la norma legal de creación y, por otra parte, al lado de esta figura regida íntegramente por el Derecho administrativo, se admite la de la Entidad de Derecho público que sujeta su actividad al Derecho privado.

En cuanto a las formas de gestión indirecta , todas ellas suponen la intervención de un particular o de una empresa mixta ligadas a la Administración titular del servicio por una relación contractual. Por ello, las modalidades de la gestión indirecta se enuncian en la Ley de Contratos del Estado a propósito del contrato de gestión del servicio público.

Para los Entes locales, la Ley de Bases y Régimen Local establece como formas de gestión indirecta la concesión, la gestión interesada, el concierto, el arrendamiento y la sociedad mercantil y las cooperativas legalmente constituidas cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la Entidad local.