1. Testamento: concepto y caracteres.

   1. Concepto. Artículo 667. Análisis y crítica Acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos. Crítica: inútil, incompleta (no entra en detalles sobre la naturaleza del testamento) e inexacta (pues puede comprender tanto disposiciones patrimoniales como otras – reconocimiento de un hijo -). Lacruz extrae las siguientes conclusiones:

                                                              i.      No será testamento si aun presentando forma externa de tal no presenta caracteres de acto definitivo

                                                            ii.      Tampoco si no consta con claridad intención de testar

                                                          iii.      Siempre es necesaria la esencia mortis causa al margen de los términos y modos en que el testador se exprese.

2. Naturaleza jurídica. Negocio jurídico mortis causa que aun perfeccionándose desde su otorgamiento por el testador sólo despliega su eficacia a partir de la muerte de éste por lo que frente a terceros es irrelevante hasta que no se abre la sucesión

3. Caracteres

                                                              i.      Unilateralidad A diferencia del contrato no concurren dos partes

                                                            ii.      No receptibilidad No es preciso que sea conocido por los interesados para que despliegue sus efectos

                                                          iii.      Unipersonal. Prohibición del testamento mancomunado en el CC. Las modalidades forales Como unipersonal no cabe la concurrencia de otra persona para su otorgamiento simultáneo así el CC prohibe que puedan testar mancomunadamente. No obstante en algunos ordenamientos forales se admite el testamento mancomunado. En concreto:

1.     Navarra, testamento de hermandad

2.     Vizcaya y Galicia, sólo aquél en el que los cónyuges pueden disponer de sus bienes en un instrumento

3.     Aragón, sean o no cónyuges o parientes igual que en Navarra

                                                         iv.      Personalisimo. Prohibición del testamento por comisario o mandatario. Las excepciones forales No puede dejarse su formación al arbitrio de tercero ni hacerse mediante árbitro o comisario lo que se modera en 671 admitiendo que se podrá encomendar a tercero la distribución de cantidades entre familias necesitadas.  Ordenamientos forales:

1.     Cataluña, institución de heredero por fiduciario que será quien elija al heredero entre los parientes así como herederos y legatarios de confianza que dan a los bienes el destino que el testador les indica confidencialmente

2.     Aragón, fiducia sucesoria. Uno o varios fiduciarios ordenan la sucesión

3.     Navarra fiduciario-comisario por si fallece el causante sin ordenar de otro modo su sucesión y herederos de confianza igual que en Cataluña

4.     Galicia, pacto en capitulaciones de la atribución a un cónyuge de la facultad de testar por el otro

5.     Vizcaya, alkar-poderoso igual que en Galicia poco más o menos

6.     Baleares

a.     Mallorca, el testador encomienda al heredero o legataria al que atribuye el usufructo de la herencia la asignación de bienes a otros en lo que no sean legítimas

b.     Ibiza y Formentera algo parecido al alkar-poderoso.

                                                           v.      Formalismo. Nulidad del testamento otorgado sin observancia de las formalidades legales. 687 Como consecuencia el 672 CC sancionaron nulidad las memorias testamentarias salvo que reúnan los requisitos del testamento ológrafo. No obstante se admite la validez de estas memorias – algo así como modificaciones del testamento que no están en el testamento – en Cataluña y Navarra.

                                                         vi.      Revocabilidad. Carácter esencial del testamento. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables aunque el testador exprese en el testamento su voluntad de no revocarlas.

                                                       vii.      Eficacia post mortem

4. Contenido del testamento. Contenido típico (institución del heredero, legado y carga modal) y atípico El atípico puede referirse tanto al reconocimiento patrimonial (un seguro) como al extramatrimonial (rehabilitación del indigno, reconocimiento de un hijo,…)

1. Clases. 676. Testamento común o especial. Testamento abierto, cerrado y ológrafo

2. Solemnidades generales.

   1. 687 CC. Funciones de la solemnidad

                                                              i.      las funciones que se atribuyen son

1.     Garantizar la autenticidad

2.     Buscar la seguridad en el otorgamiento

3.     Salvaguardar la libertad en la expresión del testador

4.     Provocar el efecto psicológico de la gravedad

                                                            ii.      Personas que concurren al otorgamiento

1.     El notario. Habilidad. Responsabilidad. La habilidad está regulada en el Reglamento Notarial. Cuando se declara nulo un testamento por inobservancia de las formas el Notario es responsable de los daños y perjuicios.

2.     Los testigos. No necesidad (salvo excepciones) en los testamentos notariales.  Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, si el testador es ciego y declara que no puede leer por si el testamento, si el notario no conoce al testador y éste no se identifica con el DNI y si lo piden ambos (notario y testador) hacen falta dos testigos. Idoneidad. No son idóneos menores edad (salvo epidemia, 16), ciegos y totalmente sordos o mudos, no entienden idioma testador, locos, cónyuge, parientes hasta 4 grado, empleados del notario.

3.     Otras personas que pueden concurrir al otorgamiento. Facultativo en el testamento del incapacitado e intérprete.

                                                          iii.      Identificación del testador. Conocimiento del notario. Documentos oficiales. Tras la entrada en vigor de la ley 30/91 la identificación se puede producir bien porque el notario conozca al testador bien porque se acredita su identidad o con dos testigos o con el DNI

                                                         iv.      Idioma del testamento. 684 CC. Cooficialidad del castellano y demás lenguas del Estado. 3 CE. Cuando el testador exprese su última voluntad en lengua que el notario no conozca hace falta intérprete elegido por el testador que la traduzca al idioma oficial de lugar de otorgamiento. El documento se escribe en los dos lenguas. En el abierto y en el cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplée el notario, aunque conozca la otra

4. La capacidad para testar.

   1. Presunción de capacidad general. 662 CC. Todos aquellos a quienes la ley no lo prohibe expresamente. Presunción iuris tantum.

   2. Momento en que se ha de apreciar la capacidad. En el otorgamiento.

   3. Causas de incapacidad 663

                                                              i.      Edad Menores de 14 años de uno y otro sexo salvo ológrafo (mayores edad)

                                                            ii.      Cabal juicio. Pronunciamientos jurisprudenciales Habitual o accidentalmente (embriaguez) Por tanto es una expresión más amplia que la incapacidad para contratar. No se requiere previa declaración de incapacidad no obstante si no está incapacitado por resolución judicial juega la presunción de capacidad del 662

                                                          iii.      Otros sujetos imposibilitados para testar. Ciegos, analfabetos y sordomudos A quienes se lo impide el 708 pues no pueden comprobar si el texto que se guarda en la cubierta contiene su voluntad.

4. Apreciación y constancia de la capacidad. Notarios y testigos.

5. El testamento del incapacitado En este caso el notario sólo autorizará el testamento si dos facultativos reconozcan y respondan de la capacidad del testador.

4. El testamento ológrafo: requisitos y caducidad.

   1. Concepto. 678 y 688. Ventajas e inconvenientes. Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por si mismo en la forma y con los requisitos del 688. Ventajas: es secreto, es práctico (no hace falta nadie) y no cuesta un céntimo cuando se otorga. Inconvenientes falta de formalidades y subsecuente riesgo de falsificación

   2. Requisitos

                                                              i.      Capacidad. Mayoría de edad. Imposibilidad para escribir. Extranjeros. Más de 18 años, saber y poder leer y escribir y los extranjeros podrán otorgarlo en su propio idioma. Ojo: los caracteres deben ser caligráficos por lo que los ciegos no pueden (no vale Braille)

                                                            ii.      Requisitos formales

1.     Autografía Cumple una función identificativa por lo que no es válido el dictado.

2.     Firma Su función es dotar de fuerza y seriedad al escrito. La firma ha de ser la habitual y no vale la huella digital.

3.     Fecha expresión del año, mes y día en que se otorga

4.     Enmiendas, tachaduras e interlineados serán salvadas por el testador bajo su firma

5.     Material o instrumento sobre el que se ha de escribir. Testamento epistolar. Para unos vale cualquier papel, para otros sólo el susceptible de ser incorporado a un protocolo notarial pues realmente para que despliegue todos sus efectos debe obrar en tales protocolos. Se admite incluso el epistolar (es decir la carta en la que consta la voluntad de testar)

6.     Idioma el que a uno le de la gana (incluso el español no está obligado a hacerlo ni en castellano ni en la lengua oficial de su Comunidad Autónoma)

                                                          iii.      Adveración y protocolización Hasta que no se protocoliza para ser elevado a escritura pública no es más que un documento privado.

1.     Presentación. Obligación de presentarlo ante el Juzgado 690 la persona en cuyo poder se halle debe presentarlo en el Juzgado en el plazo de 10 días

2.     Adveración. Comprobación de la identidad del testador Presentado en el Juzgado el Juez lo abrirá si estuviere en pliego cerrado rubricará con el actuarío todas las hojas y comprobará la identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador y declaren que no albergan duda. A falta de testigos se recurre al cotejo pericial de letras.

3.     Protocolización Si el Juez lo ve bien acuerda que se protocolice con las diligencias practicadas en el registro del notario correspondiente en otro caso denegará la protocolización

                                                         iv.      Caducidad. 5 años Ex art. 689 El plazo de presentación para su adveración y protocolización es de 5 años contados desde el día del fallecimiento del testador. Sin este requisito no será válido.

                                                           v.      El testamento ológrafo del español en el extranjero. Aun en aquellos países donde no se admita este testamento. El agente consular lo envía al Ministerio de Asuntos Exteriores que ordena su publicación en el BOE para que los interesados puedan gestionar la protocolización.