autor.: cejuanjo
Remitido el 19-10-07 a las 08:44:30 :: 2116 lecturas
La Constitución Española garantiza en el tercer ordinal de su artículo 18 el secreto de las comunicaciones y en especial de las telegráficas, telefónicas y postales. Tras un estudio de la norma encuentro en la misma dos motivos de censura que darían fundamento a recurso de inconstitucionalidad. Primero que el rango normativo debió ser el de Ley Orgánica y no el de Ley ordinaria. Segundo que el contenido de la norma es opuesto a la Constitución ya que realmente si se quebranta el secreto de las comunicaciones.
La Ley 25/2007 concierne a un derecho fundamental reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución, donde se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráfica y telefónicas. Conforme al primer ordinal del art. 81 de la CE “son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas”. Por tanto lo preceptivo es que la norma que acaba de ver la luz no hubiera sido, como decimos, el cauce común de la ley ordinaria si no el propio de la ley orgánica. Incongruencia tan manifiesta sólo puede ser solventada mediante una construcción argumental que cimente el objeto de la Ley 25/2007 no en el derecho del que desde luego trae causa si no en un motivo diferente. Y en este sentido el legislador cometerá el disparate de diferenciar lo que es la comunicación de lo que es el contenido de la comunicación. Así leemos en 1.3 de Ley 25/2007 que “se excluye del ámbito de aplicación de esta Ley el contenido de las comunicaciones electrónicas, incluida la información consultada utilizando una red de comunicaciones electrónicas”.
Siguiendo a Gimeno Sendra, Magistrado emérito del Tribunal Constitucional, leemos “el derecho al secreto de las comunicaciones tiene, además, un carácter rigurosamente formal, de donde carece de toda relevancia el contenido de la comunicación (…) Por consiguiente, se protege la comunicación, no lo comunicado”. Por tanto, y conforme al parecer del ilustre magistrado, la garantía constitucional no cubre únicamente el conocimiento del contenido de la comunicación si no incluso el mero hecho en si de su existencia. En términos un tanto simplistas pero supongo elocuentes lo que la ley plantea es algo así como que el cartero llevara un registro de quien es y donde vive la persona a quien le mandamos cartas y de quienes son y donde viven la persona que nos las envían. Tamaño control casa muy dificilmente con el citado artículo 18.3 C.E. y asimismo con el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos - toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia – y con el 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ambos suscritos por España y a cuya luz debe verse el desarrollo del derecho fundamental aquí contemplado según sienta el 10.2 de nuestra Constitución.
Asimismo y desde el punto de vista procedimental penal es cuestionable la validez de las pruebas así obtenidas, por lo menos mientras no se reforme la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así la adopción de la medida haría traer a la instrucción del proceso pruebas que realmente han sido obtenidas antes de su apertura, algo que tropieza con el requisito de proceso penal abierto que impone la LECrim como recuerdan las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1994 y 25 de junio de 1993. Para facilitar la comprensión propongo el siguiente ejemplo: servidor mantiene correspondencia por correo electrónico con otra persona X desde el 1 de enero de 2008. Conforme a la norma pronto vigente se registra la identidad o identidades de las otras partes involucradas en la comunicación electrónica. En junio de 2008 esa otra persona y un servidor cometemos un determinado delito a resultas del cual el Juez Instructor recaba del operador nuestras comunicaciones. Pues bien, conforme a ello realmente la actividad indagatoria no principiaría a partir de la comisión de tal delito sino que su comienzo se remontaría hasta enero de 2008 pues los resultados fácticos se ubicarían a partir del momento en que X y un servidor empezaron a ponerse en contacto. Estamos en presencia de una especie de instrucción con efectos retroactivos de la que desde luego no nos vamos a librar nadie.
Sin entrar en lo que puede dar de si el que estos datos estén a disposición del Centro Nacional de Inteligencia concluyo esta modesta opinión repitendo la frase del principio: cada día somos un poquito menos libres.
Un saludo
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[TEMA] Comentarios a la Ley 25/2007: Cada día un poco menos libres
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