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Con el presente iniciamos una nueva serie destinada a comentar alguno de los cambios introducidos con la actual reforma del Código Penal

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Una de las novedades más relevantes en la actual reforma del Código Penal es la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Novedad justificada en el Preámbulo de la Ley Orgánica por la palpable necesidad político criminal, que, compartida por el resto de países de nuestro entorno (Unión Europea) ha dado lugar a un amplio abanico de Decisiones Marco, “como son por ejemplo las DM 2005/667, 2005/222, 2004/757 y 2004/68”. Decisiones que tienen como antecedente la Recomendación Nº R(88) del Comité de Ministros del Consejo de Europa que propuso “la aplicación de la responsabilidad y las sanciones penales a las empresas cuando la naturaleza de la infracción, la gravedad de la culpabilidad de la empresa, las consecuencias para la sociedad y la necesidad de prevenir otras infracciones así lo exijan”.

Tal atribución no es extraña al derecho anglosajón y ya ha sido recogida en otros Códigos europeos, pionero de los cuales el francés trata el asunto en su artículo 121-2 y sucesivos en los siguientes términos:

“Artículo 121-2 (Ley nº 2000-647 de 10 de julio de 2000 art.8 Diario Oficial de 11 de julio de 2000) Las personas jurídicas, con excepción del Estado, serán penalmente responsables de las infracciones cometidas, por su cuenta, por sus órganos o representantes, conforme a los artículos 121-4 a 121-7, y en los casos previstos por la ley o el reglamento.”

Como atinadamente aventura el legislador esta novedad está llamada a plantear “dificultades de carácter técnico o dogmático”. Dificultades cuyo discernimiento y comentario constituyen el objeto de la presente.

1.- ¿Societas delinquere potest?

Conforme al artículo 10 del Código Penal son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. Así pues el delito o la falta están constituidos en primer lugar por una acción o por una omisión. ¿Tienen las personas jurídicas una capacidad propia de acción o de omisión?

En el Derecho penal español tuvo amplia acogida el concepto causal de acción. Concepto que en idea de Von Listz vendría a identificarse con una modificación causal del mundo exterior producida por una manifestación de la voluntad. No obstante este concepto dejaba inexplicadas determinadas conductas y singularmente las omisivas por lo que prospera el concepto finalista de Welzel. “La finalidad o el carácter finalista de la acción se base en que el ser humano, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias previsibles de su conducta, asignarse por tanto fines diversos y dirigir su actividad hacia esos fines”• Por tanto finalidad y voluntad de realización son términos equivalentes en la filosofía del pensador alemán. También aquí encontramos obstáculos que se ubican, como fácilmente se puede deducir, en aquellas acciones u omisiones no directamente determinadas por la voluntad. En concreto, los delitos imprudentes. En la senda encaminada a solventar estas lagunas del sistema se han hecho otras aportaciones como el concepto social de acción (que depura el concepto causal de su quizá excesivo mecanicismo) y que describe ésta como “la producción de consecuencias intencionables por un acto voluntario”. Zanjando adentrarnos en el detalle de los tramos aludidos concluimos con Cerezo en la idea de que sustancialmente la acción para el Derecho penal debe ser entendida como el ejercicio de una acción finalista. “Si el Derecho parte de la concepción del hombre como persona, como ser responsable, se destaca como esencial para la valoración jurídica la estructura finalista de la acción humana”. En pocas palabras: la acción para el derecho penal no es otra cosa que la expresión, que la manifestación, de una conducta humana. Conducta que se ha observado (acción) o que no se ha observado (omisión).

La cuestión es: ¿se producen en las personas jurídicas conductas que puedan considerarse en realidad de verdad “humanas”?.

Dando respuesta al asunto recién planteado se estima conviene recuperar aquí la controversia histórica sobre la naturaleza de las personas jurídicas. Y habiendo descartado la doctrina mayoritaria la tesis de la ficción conviene fijar los límites de la teoría realista de Gierke recordando que si bien se asume que es un “ente supraindividual”, “una persona efectiva y completa como la persona individual de modo que (metafóricamente, supongo) su alma está en la voluntad común y su cuerpo en el órgano asociativo” no es menos cierto que tal realidad propia no es ni fisiológica ni psicológicamente equiparable a la de un ser humano. La persona jurídica carece de una conciencia y de una voluntad autónomas pues estas dependen de las de las personas físicas que le dan soporte (una persona jurídica desvinculada de las personas físicas sería una entelequia absurda) y por tanto una doctrina pienso que acertada ha venido manteniendo la tesis de que la persona jurídica carecía de la capacidad de acción y de omisión en el sentido que tradicionalmente venía requiriendo el Derecho penal.

2.- Responsabilidad criminal y responsabilidad penal

El expositivo anterior podría conducirnos a la conclusión de que en el Código ahora reformado se produce algo así como la derogación del clásico principio de “Societas delinquere non potest” admitiendo que las personas jurídicas son titulares de capacidad para cometer delitos o faltas por acción u omisión. Sin embargo una lectura de los arts. 27, 31 y 31.bis del nuevo Código sitúa la cuestión en un planteamiento novedoso del asunto. Planteamiento en donde se distingue lo que es responsabilidad criminal de lo que es responsabilidad penal.

Conforme al primero de los preceptos “son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cómplices”. Es decir: las personas físicas cuya conducta realiza lo injusto específico de cada uno de los tipos recogidos en la Parte Especial. Queda claro pues que las personas jurídicas, en perfecta observancia del varias veces repetido principio de que “societas delinquere non potest”, no tienen responsabilidad criminal. Y es por ello que para nada les afectan ni las causas de exención del 20, ni las atenuantes del 21, ni las agravantes del 22 ni (por mera lógica) las mixtas de parentesco del 23 C.P. Artículos todos ellos que subsisten incólumes.

La supresión del segundo ordinal del antiguo 31 (es decir: la alusión a la responsabilidad directa y solidaria en el pago de la pena de multa en el marco delictual del primer número – “el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”-) debe ser interpretada en el sentido de que esa ya extinta responsabilidad directa y solidaria muta hacia una responsabilidad genéricamente penal.

Según se contrae del 31.bis esta mutada responsabilidad genéricamente penal de las personas jurídicas presentaría las siguientes características:

a) Presume la comisión del delito por las personas físicas que tienen un poder en la sociedad.
b) Dicho poder en la sociedad lo es de dirección (lo que excluye al mero socio o afiliado) y encuentra su fundamento en la atribución de su representación o en su autoridad, bien para tomar decisiones en su nombre, bien para controlar al funcionamiento de la sociedad
c) La comisión del ilícito punible lo es por cuenta o en provecho de la persona jurídica (no del de la persona física autora del hecho o de otra persona)
d) Esta responsabilidad penal no excluye la de la criminal de las personas físicas
e) Se crea un cuadro de causas específicas de atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

3.- La exclusión de las Corporaciones, Partidos y Sindicatos

Conforme al quinto ordinal del 31.bis “las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas se aplicarán a las asociaciones, las fundaciones y las sociedades”. Como vemos se omiten las Corporaciones, los Partidos y los Sindicatos. Tal omisión se explica en la Exposición de Motivos en forma abstrusa. Así, y sin la menor ilación, se arguye primero la necesidad de robustecer el marco jurídico en el que se puede desarrollar con eficacia y garantía el principio de la libre empresa que ha de desarrollar su eficacia en un espacio que supera ampliamente el marco territorial y económico de los Estados para concluir (a mi juicio sin la menor consistencia silogística) que esa razón de origen explica, por demás, que se haya excluido del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas al Estado, a las administraciones públicas territoriales e institucionales, a los partidos políticos y a los sindicatos. En cualquier caso decir que una exclusión análoga se contiene en el Código Penal francés del que el nuestro ahora reformado ha tomado bastantes elementos.

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