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A la hora de hablar del silencio administrativo nos gusta establecer una analogía gráfica con el principo de tutela judicial. Sucintamente este principio lo que supone es que los ciudadanos que en el ejercicio de sus derechos e intereses acuden a la Administración de Justicia tienen derecho a recibir de los jueces y tribunales una resolución motivada. Es uno de los derechos fundamentales de nuestra Constitución que ésta contiene en su artículo 24. En idéntico sentido (aunque claro está sin el rango de derecho fundamental) el art. 42 de la Ley 30/1992 sienta la obligación de resolver diciendo que “la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea la forma de iniciación”.

Inciado pues el procedimiento administrativo, y cualquiera que sea la forma en que se inicie, el órgano administrativo debe formarse su propia voluntad y manifestarla expresamente quedando exceptuados sólo de esta obligación aquellos supuestos en que la propia voluntad administrativa no es determinante de resolución alguna: por un lado los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio y por otro los supuestos en los que no se persigue una resolución administrativa sino la mera comunicación previa del ejercicio de un derecho que no la requiere.

Pese a que el art. 42 habla de la obligación de resolver en general la figura del silencio administrativo sólo aparece cuando en el art. 43 se alude a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado. Por tanto la presencia de esta figura encuentra su razón de ser en la protección de los derechos e intereses del ciudadano a quien el incumplimiento de la Administración de dictar resolución expresa en el plazo fijado en cada procedimiento de que se trate puede reparar perjuicio que ese ciudadano no tiene el deber jurídico de soportar.

En cuanto a la naturaleza de este silencio administrativo históricamente se han sucedido las siguientes concepciones:

a) Se trata de la forma de un acto administrativo en el que la Administración se manifiesta de manera tácita. Como acto administrativo que es contiene una voluntad (si bien ésta no es expresa) y despliega unos efectos. Esta concepción conduce a la llamada teoría del acto presunto.
b) Se trata de un comportamiento administrativo caracterizado por el retraso en la formación y manifestación de la voluntad del órgano actuante. Dicho comportamiento no contiene todavía esa voluntad pero sí que despliega unos determinados efectos.

La novedad que trae consigo la Ley 25/2009 es precisamente el cambio de esos determinados efectos. Así en el redactado anterior se leía: “(…) los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario establezca lo contrario”. Actualmente el art. 43 en este punto dice: “En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.” Fijando nuestra atención en el texto que realzamos en negrita vemos que ya no basta con que la norma que altera la regla general sea una Ley (norma jurídica aprobada por el legislativo) sino que además es necesario que dicha Ley (ahora también disposición con rango de ley, como el Real Decreto Ley o el Real Decreto Legislativo) establezca razones imperiosas de interés general que hagan sobreponerse a esa regla general de la estimación la ya más restringida excepción de la desestimación.

El efecto por tanto del vencimiento del plazo establecido en los procedimientos iniciados de oficio sin haber dictado resolución (que eso y no otra cosa es el silencio administrativo) es conferir al interesado (persona que ha promovido el procedimiento) legitimidad para entender estimada esa petición salvo que razones de interés general acogidas en un texto con rango de ley (por tanto cabe deducir que estamos hablando de motivos tasados) dispongan lo contrario. Junto a estas excepciones que concretamente se recojan en dichos textos legales subsisten las exepciones reflejadas en el art. 43 de la Ley 30/1992 en redactado similar al primitivo. Es decir “el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones.” En relación a esto último subsiste la regla de los recursos de alzada conforme a la cual cuando éste se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

Como hemos dicho los efectos del silencio pueden ser estimatorios o desestimatorios (antes llamados positivo y negativo).

En cuanto a los efectos del silencio estimatorio tiene la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. Y como tiene dicha consideración (aunque en realidad no sea un acto administrativo) la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

En cuanto a los efectos del silencio desestimatorio estos se reducen a permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente (sin perder de vista lo que más arriba hemos dicho con relación al recurso de alzada). En estos casos el sentido del silencio no vincula a la Administración (a diferencia de lo que veíamos más arriba) y por tanto la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido (desestimatorio) del silencio.

Con pésima fortuna el legislador mantiene la redacción del último epígrafe del art. 43, texto donde se dice que los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. El error está evidentemente en que se confunden los efectos de un acto administrativo con los efectos de un comportamiento administrativo. Aquí no hay acto porque no hay manifestación de voluntad, insistimos, y por tanto “de lege ferenda” sería deseable la sustitución de esta frase por otra más acorde con la naturaleza del silencio. De todas formas y puesto que el mandato normativo de lo que trata luego es de los efectos y no del acto así es perfectamente aplicable más allá de la incorrección terminológica. En este sentido se dice que tales “actos” producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que la resolución debió dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días.

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