En nuestro acercamiento al Derecho Penal vemos que uno de los aspectos más llamativos del dolo es que el vigente Código no contiene una definición del mismo. Esta ausencia no obstaculiza que su artículo 5 afirme que no hay pena sin dolo ni imprudencia o que el precepto con que da comienzo la construcción de la teoría jurídica del delito en nuestro ordenamiento siente que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley.

Otra cuestión que también llama nuestra atención es el distinto significado que tiene la palabra dolo cuando pasamos del Derecho Penal al Derecho Civil, ramo en el que asimismo se da la circunstancia de que su Código si que contempla una definición de la palabra dolo. A estos efectos recordamos que dentro de los contratos el art. 1269 del CC dispone que “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”.

Puesto que el C. Penal no contiene – como hemos dicho – una definición de la palabra dolo los manuales y la jurisprudencia acuden a la doctrina para proveerse de dicha definición. De esta visita se sale con una bolsa en la que se reúnen un elemento intelectivo – saber lo que se hace – y un elemento volitivo – querer lo que se hace – desde luego bastante más asépticos que ese dolo civil en donde es rasgo con fuerza descriptiva del XIX eso de la maquinación insidiosa. Más que una definición es una descripción de la que la doctrina extrae diversas ramas. No vamos a andarnos por las mismas.

Para el que eso opina y razona, es decir un servidor, el dolo penal en realidad no existe y no existe porque no es una línea de conducta en el sentido que si tiene en el ordenamiento civil. Esto se demuestra por ejemplo considerando el redactado de los dos artículos del C. Penal que hemos traído a colación anteriormente. En primer lugar lo que dice el art. 5 es una perogrullada de narices: sin dolo – es decir, sin saber y querer lo que se hace – o sin imprudencia no es que no haya delito: es que no hay acción. En segundo lugar lo que dispone el art. 10 perfectísimamente podría ventilarse así: son delitos o faltas las acciones u omisiones incluso imprudentes penadas por la Ley. Haga el lector el experimento y verá como no se alteran para nada ni nuestra teoría jurídica del delito ni la aplicabilidad de los preceptos contenidos en los Libros II y III de la L.O. 10/1995. Vamos, la llamada Parte Especial.

En la historia de nuestros Códigos Penales el tratamiento del dolo no ha sido igual a como lo es ahora. Y en aquellos tratamientos ya periclitados si se consideraba el dolo como esa línea de conducta a la que nos hemos referido en párrafo anterior. Así el art. 1 del C. Penal de 1822 disponía que comete delito el que libre y voluntariamente y con malicia hace u omite lo que la ley prohíbe o manda bajo alguna pena. Después el segundo artículo disponía que comete culpa el que libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa que puede o debe evitar. Desde el Código de Pacheco – si no recuerdo mal, y si recuerdo mal que se me corrija – la malicia desaparece como requisito de la acción dolosa. Desaparición que como digo priva de un rasgo diferenciativo la línea de conducta dolosa penalmente hablando de lo que sería una línea de conducta corriente y moliente. Y así por ejemplo la línea de conducta corriente y moliente del que adquiere un paquete de tabaco también se podría considerar dolosa pues sabe lo que hace y quiere lo que hace.

Para combatir esta evidencia palmaria se construye la doctrina injerta en el dolo el esqueje de la significación antijurídica de la acción, como un elemento del mismo llamado a establecer una línea divisoria entre el delito de homicidio y comprar un paquete de tabaco. Por ejemplo. Conforme ello sería  requisito del dolo que el autor conozca que la acción que realiza se encuentra prohibida por la ley aunque desconozca su calificación jurídica. Craso error que se infiere poniendo las cosas del revés. Es decir: si el autor de acción desconoce por error vencible que la acción que realiza se encuentra prohibida por la ley ante lo que nos encontramos no es ante un delito castigado como imprudente por el art. 14.1 del C. Penal si no ante un error de prohibición del art. 14.3 castigado como delito doloso con la pena inferior en uno o dos grados. ¿Puede subsistir en estas condiciones el requisito de la significación antijurídica de la acción como un elemento necesario del dolo? Hombre, si se castigan como delitos dolosos acciones en las que interviene un error de prohibición vencible y no se castigan como delitos imprudentes servidor piensa que no.

Quizá, y con esto acabo el rollo, uno de los frutos menos apetecibles de la necesidad de mantener el dolo como una línea de conducta en sentido propio es el planteamiento de la delimitación entre los llamados dolo eventual o con representación y la culpa consciente. Un quebradero de cabeza desde luego concebido para estimular el onanismo mental de la doctrina alemana, cuyo esfuerzo comprensivo me ha hecho pasar malos ratos y que el legislador patrio no ha tenido narices de incorporar en la retahíla de Códigos Penales que se vienen sucediendo desde casi un par de siglos.