La ausencia en nuestro Código Civil de la noción de negocio jurídico – noción que por cierto si incorporan en ramo foral normas civiles posteriores – explica que se haya colmado su vacío desquiciando la naturaleza del contrato en forma y modo que a cosas que no son el contrato si bien no quedan íntegramente ubicadas en el ámbito conceptual del mismo si vienen a quedar casi íntegramente afectas por las propiedades de este. Por ejemplo el matrimonio. O por ejemplo también, y es lo que vamos a tratar aquí, la donación.

¿Es la donación un contrato? Conforme la doctrina y la jurisprudencia moderna debe afirmarse que sí. Y desde luego si el tema nos cae en unas oposiciones no debemos tener la menor duda a la hora de calificar la donación como un contrato. Sin embargo nuestro jurismo disidente nos lleva a controvertir estas tesis mayoritarias en base a los siguientes argumentos.

Se dice que la terminología jurídica moderna se refiere a la donación empleando el término “contrato”. Dicha terminología jurídica moderna es la proporcionada por la Ley de 22 de noviembre de 1988, sobre técnicas de reproducción asistida, que cuando se refiere a la donación de gametos y preembriones, para las finalidades autorizadas por la ley, dispone que es un contrato gratuito. El ejemplo es insostenible a no ser que se considere que los gametos y los preembriones formen parte del patrimonio del donante con lo que éste se empobrecería al donarlos al tiempo que el donatario se vería correspectivamente enriquecido. En resumidas cuentas: no se puede poner como ejemplo de algo en lo que es esencial el elemento patrimonial una cosa que también por esencia propia no la tiene.

En segundo lugar se considera que la donación es un contrato porque exige la aceptación del donatario (artículos 618 y 629 del Código Civil). También exigen la aceptación el matrimonio o la herencia y no por ello la doctrina y la jurisprudencia modernas califican sendos institutos de contratos.

En tercer lugar se le da la vuelta a la tortilla al artículo 1274 del Código Civil. El señalado precepto atinente a la causa dispone que se tiene por ésta en los contratos de pura beneficencia la mera liberalidad del bienhechor. ¿Se desprende de lo dicho que una donación conforme al Código es lo mismo que un contrato de pura beneficiencia? Pues no. El artículo 618 del C. Civil dispuso que la donación es un acto de liberalidad de la misma forma en que pudo haber dispuesto que la donación es un contrato de pura beneficiencia. Y no sólo no hizo tal. Es que además no existe ninguna parte del Código en donde se den pistas sobre esos contratos de pura beneficencia que traen causa de la liberalidad del bienhechor.

Finalmente se esgrime a favor de la tesis contractual que conforme al Código las donaciones deben regirse por las disposiciones generales de los contratos y obligaciones en todo lo que no se halle determinado en el título dedicado a la donación. Cualquier lector desapasionado puede ver claramente que en la voluntad del legislador está considerar dos regímenes jurídicos distintos para dos institutos diferentes: un régimen principal, el de las donaciones; y otro subsidiario, el de los contratos – y obligaciones – al que se acudiría para colmar las lagunas que dejase el primero. Sólo una visión torcida puede concluir que el hecho de aplicar a algo subsidiariamente lo de otro supone que ese algo y ese otro sean una misma cosa. Y es más. El Código un poquito más arriba plantea un caso semejante cuando trata del uso y de la habitación y del usufructo.

En resumidas cuentas que se debe estar con el Tribunal Supremo que pareciendo desoir esas modernas doctrina y jurisprudencia dispone que la donación es un negocio jurídico por el cuál una persona, por voluntad propia, con ánimo de liberalidad (animus donandi) se empobrece en una parte de su patrimonio en beneficio de otra que se enriquece.